阝東弁護士

◎爭點:柏油路是誰鋪的?誰可以刨除柏油路?重新鋪設柏油路者，有移除之處分權限?

→被告對由其所重新鋪設、屬柏油路之系爭地上物，自有移除之處分權限。(彰化簡易庭 112 年度彰簡字第 591 號民事判決)

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★判決摘錄

（二）被告有無拆除系爭地上物之權限？

   1、按物之移除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有移除之權限（最高法院110年度台上字第2140號判決意旨參照）。

　 2、被告雖辯稱：系爭土地以前就有柏油路，而其僅是在系爭土地之道路表層重新鋪設柏油路而已，所以其無拆除系爭地上物之處分權限等語…，然被告既已自承其有在系爭土地上重新鋪設柏油路…，而依道路工程實務，於重新鋪設柏油路前，一般均會先將舊有之柏油路完全刨除後，始才重新鋪設新柏油路，可見屬柏油路之系爭地上物應俱是由被告所重新鋪設，而已無舊有柏油路之殘留，則被告對由其所重新鋪設、屬柏油路之系爭地上物，自有移除之處分權限，被告上開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。　

（三）系爭地上物所坐落之系爭土地是否為具公用地役關係之既成道路？

 3、系爭土地是否具不特定公眾通行之「必要性」？

…

 （2）綜上，本院認系爭土地是否確具不特定公眾通行之「必要性」，應將行政機關是否卻真無法利用國有地提供公共設施予民眾使用列為考量因素之一環，否則倘容任行政機關得不使用國有地興建公共設施，而一再地免費、無償使用人民之財產供公眾使用，豈非形同鼓勵行政機關消極不作為或積極侵害人民之財產權、慷他人之慨！本院難以認同。因此，被告既可在位於147土地南邊、屬彰化縣所有交通用地之此範圍185土地上規劃、興建柏油道路，以供民眾步行及駕駛機車通行，而可無庸使用系爭土地鋪設系爭地上物，則民眾使用系爭土地通行，應僅是為滿足自身得駕駛汽車通行之便利性與免除被告應如何正確、積極地行使公權力、為給付行政之責任而已，並不具「不特定之公眾通行所必要」之要件，故本院認系爭土地並非具公用地役關係之既成道路…。　　　

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