案例:萱萱今年6月至戶政事務所辦理戶籍謄本時，赫然發現老公小天名下多了一個女兒，意外發現老公小天外遇，小天在萱萱逼問下始供出與小三娜娜通姦之事實，萱萱憤而控告小三娜娜通姦罪。不過娜娜辯稱對小天已婚一事不知情，當時懷孕時，有問過小天要不要把孩子生下來，小天表示贊同，因為害喜嚴重，所以想說等到生下孩子後再討論結婚的事情。沒想到，生完小孩後要報戶口時，小天才說無法結婚，因為他早就已婚了。娜娜會成立刑法第239條後段與有配偶之人相姦罪嗎?
娜娜若真的不知道小天為有配偶之人，恐怕是莫名其妙變小三，或稱「被小三」都不為過吧!?
因為刑法第239條後段之相姦罪，以行為人於行為時主觀上出於故意為要件，即相姦人就對方係有配偶之人一情需於相姦之時有所認知，仍與之相姦，始成立本罪，如非明知，欠缺故意，相姦人即不為罪（臺灣高等法院100年度上易字第78號、臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第1479號、臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第937號刑事判決參照）。
簡單結論:如果確實不知道交往對象是已婚身分，就算有相姦行為，但既然欠缺相姦故意，自不構成相姦罪，最多也只能說是「被小三」吧!
提供幾則法院無罪判決實例供各位參考:
(1) 縱認被告與證人丁○○自101 年9 月起交往至102 年6 月7日止，時間尚非短暫，惟衡個人是否已婚，尚屬個人隱私，若已婚者未曾告知、或出示何能得知？(臺灣臺北地方法院103年度易字第14號刑事判決)
(2)證人甲○○於警詢及偵查時，固均證稱其於104 年間，第1 次與被告見面當天，在位於臺北市○○區○○路0 段000 號之○○汽車旅館，與被告為性行為等詞。惟被告與甲○○於102 年間，透過通訊軟體結識時，甲○○尚未與乙○○結婚，…；又證人甲○○於偵查時，證稱其與被告首次見面發生性行為時，被告尚不知其已婚等情，核與被告所辯其第1 次與甲○○見面當天，甲○○未提及婚姻狀況，當時其不知甲○○已婚等情相符；復無證據證明被告於104 年6 、7 月間，第1 次與甲○○見面時，明知或預見甲○○為有配偶之人，則縱被告確於當日與甲○○為性行為，亦難遽謂被告確有相姦故意，自不得逕以上開罪責相繩。(臺灣士林地方法院105年度易字第476號刑事判決)
(3) 由A上開證詞，僅可知A確定被告知道其有孩子，此參酌被告辯稱：我向A說過我爸燒燙傷的情況，他有提到他小孩是學醫的等情，亦足證A確實向被告提過其有孩子之事，參酌告訴人於本院審理時證稱：在本案汽車旅館之前我沒見過被告等語，可知被告與告訴人先前從未接觸，而A對於如何情境下向被告提過有配偶之事，又以忘記了為由，無法為確實之證述，僅由被告知悉其有孩子，推論被告「應該知道」其有配偶。然有子女與有配偶並無必然關係，有子女者未必有配偶，縱原有配偶者亦可能因離異、喪偶等情事而成為單親家庭，於現今社會實屬常見，再衡諸男性前往酒店、帶有尋歡服務性質之按摩會館等風化場所，多不會特別提及自己是否為有配偶之人，而A與被告僅認識約1個月，見面次數非多，A為前往舒壓會館已數年之常客，被告在○○舒壓會館任職非久，A所接觸之女性服務員自不僅被告1人，亦無證據足認其等有何超乎該種工作服務外之特殊情誼，兩人熟識程度應屬有限，年齡差距亦大，縱因被告工作性質而與A有身體、性方面之接觸，本不見得會如通常男女朋友般互相關注、在意對方之感情生活，於欠缺其他證據足以佐證被告確實明知A有配偶之情形下，尚無從僅以A前揭不明確之證述內容，遽認被告係明知A為有配偶之人。(臺灣臺北地方法院104年度易字第37號刑事判決)
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另有關民事侵害配偶權之問題，請參考:
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