阝東弁護士

何謂執行醫療業務?

◎醫療行為之定義

1、按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。(臺灣新北地方法院 110 年醫訴字第 1 號刑事判決)

2、所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（參行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第00000000號之函釋，並為本院審判職務上所知悉）；又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（參行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第00000000號、85年7 月18日醫署醫字第85038723號函釋，亦為本院審判職務上所知悉）（最高法院101 年度台上字第5780號判決要旨參照）。

→因此，參考上開實務見解，我們可以整理如下:

1、醫療行為的正面闡述: 凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之。

2、醫療行為的負面表列: 除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外。以上不是醫療行為。

3、與美容業者業務範圍之區別:至美容業者之業務範圍應係從事人身表面化妝美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。爰此，美容業不得從事除皺拉皮、肉牙扁平疣、大腸水療、抽脂、雷射除斑、雷射去除胎記、雷射去除老人斑、臉部或其他身體各部整型及相關藥物服用等事宜（行政院衛生署【現改制為衛生福利部】89年6月5日衛署醫字第89028585號函、91年2月8日衛署食字第0910002479號函意旨參照）。

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◎實務有關執行醫療業務認定之結論:

1、「喬尾椎」為侵入性之醫療行為，非屬民俗療法之範疇，係專屬中醫師之醫療行為，乃依據中醫經絡理論，並經中醫師辨證論治後，在病人患部施以中醫傷科之醫療手法，將其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能之一種醫療手段，可治療相關疾病，由於人體尾椎受傷時，不僅影響骨頭，其周遭之筋膜也可能受到損傷，並同時連帶影響骨盆腔，以及下腹部等器官，是以，一旦操作不當，極易引起骨骼、筋絡、神經、內臟等多處傷害，因此非醫事人員不得執行之；合法之「喬尾椎」行為，毋庸侵入病人陰道，至於是否有進入肛門執行之必要，仍須依照專業之醫療評估，並對病人詳盡完善說明義務，以及徵得病人或法定親屬之同意後，始得在其家人及護理人員陪同下執行之，次查我國醫療制度並無「整復師」之專門職業技術人員，其多係民俗調理業者基於包裝行銷等商業行為目的，而自行創構之仿間俗稱，不僅容易與中醫師之職稱業務混淆，更易誤導民眾對正確醫療行為之認知，又渠等並非醫事人員，若擅自執行醫療業務，當屬密醫行為，應以醫師法第28條密醫罪相繩，殊屬無疑。醫療行為中確實有「調整尾椎」（亦即「喬尾椎」）之態樣，且如係以手指伸入肛門之方式調整尾椎，客觀上自屬醫療行為之一部，即應受醫師法第28條之規範。(臺灣桃園地方法院 108 年侵訴字第 48 號刑事判決)

2、被告使用「梭達立普塑尼系統」替告訴人執行實施減脂之行為，係屬醫師法第28條之醫療業務。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。(臺灣新北地方法院 110 年醫訴字第 1 號刑事判決)

3、為會員進行「溶脂」、「黑白瓷」療程（分別可以透過射頻電流通過產生熱能以達成手術區域組織之凝結或可透過雷射，達到去除刺青、紋及緊緻肌膚等效果）等醫療業務，且無醫師法第28條但書所列各款情事，是核被告本件所為係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。(臺灣高等法院臺中分院 110 年醫上訴字第 122 號刑事判決)

4、按被告於為病患實施咬模、製作齒模、假牙、裝置口內活動假牙過程中，實含為病患「診察、診斷及治療」之業務性質，顯屬醫療業務。是核被告所為，係犯違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。(臺灣新北地方法院 109 年醫簡上字第 1 號刑事判決)

5、案內「無醫師資格之人，為病患診察病情、開立處方箋，並依處方箋以多種單味科學中藥調和而成之中藥粉，供該特定病患自用」之行為，應屬上述醫師法所稱「醫療業務」行為，非藥事法規範之「製造」行為。(臺灣高等法院 107 年醫上訴字第 6 號刑事判決)

6、查為病患把脈、開立中藥材處方箋，乃中醫師診察病情，處方用藥之醫療行為，屬於醫師法第二十八條「執行醫療業 務」規範之列，非醫師自不得擅自執行上開醫療業務。(最高法院 100 年台上字第 2438 號刑事判決)

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◎詐欺與醫師法間之關係

不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，除違反醫師法第 28 條外，是否另外觸犯詐欺罪，應視具體情形決定之。若其醫術確有合格醫師之一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐術使病患陷於錯誤而交付財物之情形，其行為並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟假冒醫師名義，擅自執行醫療業務，使病患陷於錯誤而就診，以詐取不相當之醫療費用時，其行為除違反醫師法第 28 條外，亦應觸犯詐欺罪責。(臺灣高等法院臺中分院102年度醫上訴字第642號刑事判決)     

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◎競合與罪數問題

醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以集合犯論以一罪為已足（最高法院100 年台上字第5169號、102 年台上字第3910號判決要旨參照）。

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